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Définition du « fonds de commerce »
Le fonds de commerce est un bien meuble qui se compose à la fois d’éléments corporels (le mobilier, le matériel et l’outillage, les marchandises) et incorporels (la clientèle, le droit au bail, l’enseigne ou le nom commercial, les brevets et marques de fabriques, etc.).
Cependant, le stock n’est généralement pas compris dans la valeur du fonds et doit faire l’objet d’une évaluation distincte lors de la cession. Sont également exclus : les dettes, les créances, les biens immobiliers.
Dans le contexte d’une évaluation, le fonds de commerce se définira comme un ensemble de de droits négociables : l’ensemble des droits et des biens immobiliers appartenant à un commerçant, lui permettant l’exercice de sa profession, et susceptibles d’être cédés ou loués ensemble ou séparément.
Nature juridique du fonds de commerce
Alors même qu’il est difficile de trouver une définition universelle du fonds de commerce, la jurisprudence considère le fonds de commerce comme une universalité de fait en ce sens qu’il est reconnu comme un bien distinct des éléments qui le composent.
D’un point de vue fiscal, le fonds de commerce sera l’universalité juridique des droits et valeurs au moyen desquels s’exerce un négoce ou une industrie. Considéré comme un meuble incorporel, le fonds de commerce ne doit pas être confondu avec l’immeuble dans lequel il est exploité, même dans l’hypothèse où l’immeuble d’exploitation et le fonds de commerce exploitée appartient au même propriétaire.
Par voie de conséquence, les bâtiments et les terrains servant à l’exploitation seront nécessairement exclus de la valeur du fonds de commerce. Ces biens immobiliers devront faire l’objet d’une évaluation distincte en cas de cession concomitante.
Composition du fonds de commerce
La loi du 17 Mars 1909 dispose que le fonds de commerce se compose traditionnellement d’éléments incorporels (droits au bail, clientèle, achalandage, nom commercial, enseigne, brevets, marques de fabrique, licences, etc.) et d’éléments corporels (agencements, matériel, marchandises). Sont exclus de la valeur du fonds de commerce les créances et les dettes, le portefeuille de valeurs mobilières ou de droits sociaux, le numéraire en caisse.
Valoriser un fonds de commerce : les éléments incorporels
Droit au bail ou Pas-de-porte
Les commerçants exercent généralement leurs activités dans des locaux qu’ils prennent en location, notamment pour le commerce de détail. Ainsi, le propriétaire d’un fonds de commerce se trouve rarement être le propriétaire des locaux d’exploitation.
Cette situation implique une interférence entre deux droits de propriétés, d’une part, celui qui porte sur les locaux d’exploitation et, d’autre part, celui qui porte sur le fonds de commerce. Cette interférence est particulièrement significative lorsque la clientèle se trouve liée à l’emplacement d’exploitation.
En vue de favoriser l’exploitation, le législateur a successivement :
- Institué le droit au bail (loi du 30-06-1926)
- Porté à 9 ans la durée minimale de tout bail commercial (loi du 12-05-1965)
- Et décidé la déspécialisation des baux commerciaux (loi du 16-07-1971)
Le droit au bail comme un droit de renouvellement monnayable
Le droit au bail s’analyse comme un droit de renouvellement monnayable par le titulaire du bail. Il est parfois appelé « pas-de-porte ». Le titulaire du droit de bail pouvant céder le droit de prendre sa suite dans le bail commercial relatif aux locaux d’exploitation du fonds de commerce.
Le droit au bail n’existe, en principe, qu’en présence d’un bail commercial de durée normale régulièrement conclu entre le propriétaire des locaux et le locataire commerçant. Ainsi, par exemple, il n’y aura pas de droit au bail si l’exploitant se trouve être le propriétaire des locaux d’exploitation ou si l’exploitant ne bénéficie que d’une concession à titre précaire d’occupation d’un immeuble dépendant du domaine public.
Le droit au bail constitue généralement l’un des éléments essentiels de la valeur du fonds, il en représente la valeur minimale notamment lorsque la valeur du droit au bail s’avère supérieure à la valeur du fonds déterminée selon une autre méthode d’usage. La valeur du droit au bail est liée à des paramètres intrinsèques aux locaux ainsi qu’à des paramètres liés à leur environnement et à leurs conditions de location. En revanche, contrairement à la valeur du fonds de commerce, la valeur du droit au bail n’est pas proportionnelle aux résultats de l’exploitation.
Les éléments intervenants de façon déterminante dans la valeur du droit de bail
- L’emplacement des locaux et les possibilités d’extensions future ;
- L’importance, la configuration et l’état d’entretien desdits locaux ;
- Les conditions juridiques et financières du bail
- Durée du bail restant à courir
- Faculté de sous-location ou mise en gérance
- Prix de la location
- Charges et conditions
- Existence et qualité des locaux d’habitation du commerçant
La valeur locative de marché des locaux loués, à ne pas confondre avec le prix de la location. La valeur locative de marché correspond aux loyers des nouveaux baux, négociés librement par les parties dans un environnement de concurrence de toutes les destinations.
Fixation du loyer du bail renouvelé
La fixation du loyer du bail renouvelé s’inscrit dans un cadre règlementé, loin du contexte de libre concurrence. Le législateur a imposé les critères à prendre en considération pour la détermination judiciaire de la valeur locative renouvelée. Le juge doit se référer aux caractéristiques du local considérée, à la destination des lieux, aux obligations respectives des parties, aux facteurs locaux de commercialité, aux prix couramment pratiqués dans le voisinage, etc.
Valeur locative du bail renouvelé
La valeur locative du bail renouvelé ne peut jamais être égale à celle de marché, parce qu’elle est déterminée par le juge sur des critères légaux, en dehors des règles de la libre concurrence.
Droit de renouvellement du bail
Le droit au renouvellement est d’ordre public. Le droit au renouvellement suppose qu’un bail a été précédemment conclu entre le propriétaire des locaux et le locataire commerçant.
Bénéficient du droit de renouvellement les locataires commerçants, industriels et les artisans, s’ils sont régulièrement inscrits au Registre du commerce et des sociétés (RCS) ou au Registre des métiers (Code du commerce article L 145-1) ainsi que les sous-locataires si le propriétaire a autorisé ou agrée la sous-location. Peu importe qu’il s’agisse de personnes morales, par exemple une société, ou de personnes physiques.
Ne peuvent prétendre au droit au renouvellement les bénéficiaires d’un contrat de très courte durée, d’une occupation précaire ou encore d’une concession d’un immeuble dépendant du domaine public.
Le locataire ne bénéficie du droit au renouvellement que s’il exploite, au moment de sa demande, un fonds – ce qui suppose l’existence d’une clientèle – et si cette exploitation a été effective au cours des trois années qui précèdent le renouvellement.
Sur quoi porte le droit au renouvellement ?
- Les locaux principaux où est exercé le fonds de commerce ;
- Les locaux accessoires à l’exploitation du fonds, c’est-à-dire les locaux dont la privation est de nature à compromettre l’exploitation du fonds ;
- Les terrains nus sur lesquels ont été édifiées des constructions à usage commercial, industriel ou artisanal, à condition que ces constructions aient été élevées ou exploitées avec le consentement exprès du propriétaire et que l’usage du terrain soit indispensable à l’exploitation d’un commerce ou d’une industrie.
Clientèle et achalandage
L’achalandage se définit comme « la clientèle attirée par l’emplacement du fonds de commerce ». Ainsi, l’achalandage ne serait qu’une composante de la clientèle, à savoir la partie de la clientèle qui a été attirée par l’emplacement du fonds de commerce, à l’exclusion notamment des clients qui n’auraient été attirés que par d’autres facteurs tels que, par exemple, la publicité ou la renommée de l’exploitant.
Dans la pratique, il s’avère objectivement impossible d’identifier la part de l’achalandage dans la clientèle. Par conséquent, en matière d’évaluation, la notion de clientèle sera prise dans sa globalité. Cette option est d’autant plus acceptable que la part de l’achalandage est implicitement prise en compte lorsque l’évaluateur considère la qualité de l’emplacement pour estimer la valeur du droit au bail.
Un exploitant ne pouvant prétendre être le propriétaire d’une clientèle libre de se déplacer, la clientèle soit s’appréhender non comme une chose ou un droit, mais comme une composante de la valeur du fonds, une « valeur patrimoniale » selon la Cour de Cassation. Néanmoins, la jurisprudence considère la clientèle comme l’élément essentiel du fonds de commerce sans lequel il ne peut exister. L’absence de cession de clientèle se traduit par une simple cession du droit au bail.
Non Commercial et enseigne
Appellation sous laquelle l’exploitant du fonds exerce son commerce, le nom commercial peut être le nom patronymique de l’exploitant, un prénom, un pseudonyme, un surnom, un nom de fantaisie quelconque, etc.
Le nom commercial peut néanmoins constituer un élément important du fonds de commerce lorsqu’il a acquis une certaine notoriété. L’enseigne sera la dénomination choisie par un commerçant pour distinguer son établissement et rallier sa clientèle. L’enseigne pourra se confondre avec le nom commercial ou au contraire en être différente selon l’objectif visé.
Une enseigne générique telle que « épicerie fine » ou « quincaillerie » n’aura en principe pas de valeur marchande. En revanche, une enseigne bien identifiée peut être l’éléments essentiel de la valeur du fonds de commerce. Telle enseigne de commerce « discount » pourra être l’élément fondamental de sa clientèle.
Licences et agréments
Lorsqu’un commerce nécessite une licence, une autorisation ou un agrément pour sa création ou son exploitation, l’existence de l’élément obligatoire ne peut conférer aucune plus-value au fonds dès lors que l’absence dudit élément obligatoire rendrait impossible l’exploitation, entraînant la dépréciation complète du fonds de commerce.
En revanche, la licence, l’autorisation ou l’agrément, conservé(e) par le commerçant, peut atteindre une valeur marchande importante notamment en présence d’une possibilité de transfert sur tout ou partie du territoire national.
Droits de propriété industrielle, littéraire et artistique
Les droits de propriété industrielle englobent les brevets d’invention, les marques de fabrique et les dessins et modèles.
La propriété littéraire et artistique est le droit reconnu au créateur, d’une œuvre littéraire ou artistique, sur sa création.
a. Brevet d’invention
Le brevet d’invention est le titre délivré par un organisme public spécialisé à celui qui prétend avoir fait une découverte ou une invention. Ce titre assure à l’inventeur un droit exclusif d’exploitation sous certaines conditions et pour un certain temps.
b. Marque de fabrique
Constitue la marque de fabrique d’une entreprise de commerce ou de service tout signe matériel servant à distinguer les produits, objets ou services de l’entreprise (nom patronymique, pseudonyme, nom géographique, dénomination arbitraire ou de fantaisie, forme caractéristique ou conditionnement d’un produit, étiquette, enveloppe, emblème, etc.).
c. Dessins et modèles
La protection légale des droits du créateurs est applicables à tout dessin nouveau, à toute forme plastique nouvelle, à tout objet industriel qui se différencie de ses similaires, soit par une configuration distincte et reconnaissable lui conférant un caractère de nouveauté, soit par un ou plusieurs effets extérieurs, lui donnant une physionomie propre et nouvelle.
d. Droits d’auteurs
« L’auteur d’une œuvre de l’esprit jouit sur cette œuvre, du seul fait de sa création, d’un droit de propriété incorporelle exclusif et opposable à tous » (CPI art L 111-11). L’auteur jouit sa vie durant du droit exclusif d’exploiter son œuvre sous quelque forme que ce soit et d’en tirer un profit pécuniaire.
Le droit d’exploitation appartenant à l’auteur comprend :
- Le droit de représentation
- Le doit de reproduction cessible à titre gratuit ou titre onéreux.
La valeur du droit d’auteur, assimilable à une valeur patrimoniale, est distincte du revenu produit par l’exploitation dudit droit d’auteur.
Valoriser un fonds de commerce : les éléments corporels
Aménagements et agencements
Les aménagements et agencements constitutifs des éléments corporels du fonds de commerce s’entendent des équipements spécifiques installés par le locataire exploitant pour l’exploitation de son fonds de commerce.
Il s’agira, par exemple, de vitrines, de revêtements (sols et murs), d’installations spécifiques légères (telles sue des placards scellés) ou d’installations spécifiques lourdes (telles que des équipements en eau, gaz et électricité, des installations d’aération, des ascenseurs ou des escaliers roulants, etc.).
En revanche, ne participent pas à la valeur du fonds de commerce, les aménagements réalisés par le propriétaire. Ces aménagements constituent en effet des immeubles par destination qui appartiennent de ce fait au propriétaire des locaux d’exploitation.
Lorsque le commerçant est également propriétaire de l’immeuble où est exploité son fonds de commerce, et qu’il aura spécialement aménagé l’immeuble en vue de l’exploitation dudit fonds, il pourra s’avérer délicat de distinguer la part des aménagements relevant du fonds de commerce et la part des aménagements relevant de l’immeuble par destination.
L’attention est simplement attirée sur le fait qu’en cas de vente distincte du fonds de commerce et de son immeuble d’exploitation le vendeur se trouvera nécessairement dans l’obligation de lever toute ambiguïté clairement la consistance de chacun des biens cédés.
Matériel
Le matériel constitutif des éléments corporels du fonds de commerce est le matériel indispensable à l’exploitation du fonds ; il comprend également :
- Le mobilier du magasin et des locaux annexes (à l’exception des immeubles par destination dont l’absence ne devrait pas en principe constituer un obstacle à l’exploitation du fonds) ;
- L’outillage (matériel de bureau et d’atelier, appareils de chauffage, éclairage, entretien, caisses enregistreuses, balances bascules, machines à trancher, etc.) ;
- Le matériel de transport (camions, camionnettes, voitures, manutention hors immeuble par destination, etc.).
Marchandises
En général, l’estimation d’un fonds de commerce s’entend marchandises non comprises. Les marchandises, qui seront le cas échant cédées avec le fonds, devront faire l’objet d’une évaluation distinctes.
Toutefois, pour des fonds normalement dépourvus de stocks (fleuristes par exemple) ou fonctionnant avec un stock réduit (commerces alimentaires vendant des produits périssables), l’existence d’un stock important pourra constituer un élément de moins-value.
A l’inverse, pour les types d’exploitations nécessitant normalement un stock important et diversifié (quincailleries, bazars, librairies, pharmacies, …), l’existence d’un stock approprié en volume et non obsolète pourra constituer un élément de plus-value lors de l’évaluation du fonds.
Les méthodes d’évaluation de fonds de commerce s’entendent stocks non compris. Il est d’ailleurs observé que les marchandises sont en principe assujetties à la TVA et se trouvent de ces faits exonérés des droits d’enregistrement dans les mutations à titre onéreux de fonds de commerce.
